《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

【案情】

2006年5月至2010年1月，陆某在广东从他人手中购买一批冒牌红塔山、红河、椰树、红梅、五叶神、红双喜等卷烟，通过班车托运回广西蒙山县。陆某将这批假冒伪劣烟销售给黎某、廖某、杜某、韦某等人，每箱假烟获利100元。此外，2007年8月至此2010年1月期间，陈某负责帮助陆某运送假烟给黎某等人购买人员，每箱收取10-20元运费。上述6人均通过销售假冒卷烟从中获利，少的有7万元，多的有60多万元。

经检验，这批销售的卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

【审判】

此案经蒙山县检察院起诉，2010年7月29日，一审法院以非法经营罪分别判处陆某、陈某、黎某、廖某、杜某、韦某6人有期徒刑1年至6年，并处罚金人民币1万至10万元。

【评析】

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，买卖进出口许可证、进出口原产地以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，个人非法经营在5万元以上的行为。

从销售伪劣产品罪、非法经营罪的犯罪构成，根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会要纪》，非法销售烟草制品存在以下4种犯罪情形：1.行为人有许可证而销售假烟，销售金额达到5万，就构成销售伪劣产品罪;2.行为人没有许可证而销售假烟，则属于非法经营行为，即可以构成销售伪劣产品罪，又可以构成非法经营罪，如何定罪处罚则要看想象竞合的犯罪规定;3.行为人没有许可证而销售真烟，也属于非法经营行为，只要非法经营的数额达到5万元，就能以非法经营罪定罪处罚，在法律没有特别规定的情况下，不论行为人经营的物品是真产品还是伪劣产品，均可构成非法经营罪;4.行为人没有许可证既销售真烟又销售假烟，也属于非法经营行为，如果非法经营的数额达到5万元，应当以非法经营罪定罪处罚，经营真烟和假烟的数额可以累计计算。

法院在审理中认为，陆某等人违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。其中，陆某、陈某的行为情节特别严重，黎某、廖某、杜某、韦某的行为情节严重，6人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪，法院遂作出上述判决。

（戴瑞春）