【案情】

2009年2月的一天，蒙山县李某认识了被告人谢某、黄某连，在跟李某的交谈中，谢某、黄某莲自称会做“法事”，就对李某说其家里运程不好，屋头有个白虎鬼，如果不搞法术“送走”，不久家里会出事，李某信以为真，第二天李某拿2250元消灾，谢某则充当算命大师，在蒙山县丝缫厂附近，乱说了一通，装模作样作法，趁机用事前准备好的冥币掉包，骗得李某的人民币2250元。同月骗得覃某的人民币460元。

【分歧意见】

本案的定性是诈骗还是构成盗窃存在争议

一种观点认为，谢某、黄某连利用欺骗手段，促使受害人产生错误认识将钱交与他，应构成诈骗罪。

另一种观点认为，谢某、黄某连是利用欺骗的手段获取了李某、覃某的钱财，被害人李某、覃某虽产生了错误的认识，但交钱给谢全的行为并不是李某、覃某要处分其财产的意思，所以不能定诈骗，而应定盗窃。
【评析】

刑法第264条，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。刑法第266条，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
    笔者认为，取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。而且盗窃犯也可能实施欺骗行为，并非只要行为人实施了欺骗行为取得财产就成立诈骗罪。

本案中，李某、覃某自将钱财交给谢某、黄某连“开光”，是李某、覃某对于谢某、黄某连的欺骗行为产生了错误认识，并没有自愿将自己的钱财交给他们处分的意思。 
    谢某、黄某连为李某、覃某做“法事”消灾的掉包骗得钱财，主观上具有以秘密窃取用欺骗手段盗窃取财物的目的意图。这是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。
    综上所述，在以欺骗手段取得钱财的案件中，关键是看受害人是否有基于认识错误而产生处分财产的行为或意思表示，如果有处分财产的行为或意思表示则认定为诈骗罪，反之则应认定为盗窃罪。

【结果】

近日，检察院以盗窃罪提起公诉，一审法院以盗窃罪，判处谢某有期徒刑1年6个月，缓刑2年，罚金5000元；黄某连有期徒刑2年6个月，罚金5000元。

（戴瑞春）