【案 情】

何某于2009年11月2日到某农业公司上班，并跟该农业公司签订了一份技术服务承包协议，约定由何某承包几个乡镇的农户养殖技术指导服务，每月底薪为1600元，其它按业绩提成计算。

2010年5月9日，双方因工资发放问题发生争议，何某向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁后，何某不服，向蒙山人民法院提起诉讼，要求按劳动合同关系来支持其诉讼请求。2010年8月23日，蒙山法院受理了该案。

【审  理】

对于该案的立案案由，存在两种意见，一种意见认为该案属于承揽合同纠纷，另一种意见认为该案属于劳动合同纠纷。

蒙山法院以劳动合同纠纷为案由受理了该案。

【评  析】

笔者赞同后面的意见，即应该认定为劳动合同纠纷。阐述理由如下：

按《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

劳动合同，也称劳动契约、劳动协议，它是指劳动者同企业、事业、机关单位等用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其它规章制度。企业、事业、机关、团体等用人单位有义务按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方的协议，提供各种劳动条件，保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇。　按照劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

从以上定义可以看出，承揽合同与劳动合同的区别主要有以下几个方面：

（一）两者的主体不同。承揽合同的主体双方既可以是法人、团体，也可以是自然人。定作人与承揽人之间是一种平等的民事主体关系。劳动合同的主体，一方是用人单位，一方是劳动者，也就是说有一方一定是自然人，这也是劳动合同具有人身属性的体现。用人单位与劳动者之间不是平等的民事主体关系，而是具有一定依附性的从属关系。

（二）两者风险责任承担不同。在承揽合同关系中，定作人只要求承揽人交付工作成果，而对其加工制作的过程不过问，自然对其加工制作的过程中的风险（譬如加工过程中工作人员受伤等）也不用承担责任。在劳动合同关系中，劳动者是在用人单位的监督下，或者按照用人单位的工作制度来开展工作。按《侵权法》第三十四条规定，在工作过程中发生的风险，由用人单位承担。

（三）两者的履行方式不同。承揽合同的履行方式是承揽人按照定作人的要求交付工作成果，定作人支付报酬，如果交付的成果不符合定作人的要求，定作人可以要求减少报酬甚至不付报酬。承揽人在履行的过程具有较大的自由。劳动合同的履行方式是劳动者按用人单位的要求提供自己的劳动过程，至于劳动过程得出的成果如何则在所不问，即使不符合用人单位的要求，也不会被拒绝支付报酬，最多是重复提供劳动过程。劳动者在履行过程中受到用人单位比较严格的约束。

本案中，何某与某农业公司虽然签订有一份承包协议，但是，根据该协议规定以及实际工作情况看，何某是在该农业公司的办工场所上班，并要遵守公司规定的上下班时间等工作制度，因此可以认定何某跟该农业公司之间不是一种平等的民事主体关系，而是具有一定依附性的从属关系。另外，何某的工作内容是按该农业公司的要求为几个乡镇的农户提供养殖技术指导，工作地点是附属于农业公司的养殖场，所用的工具也由农业公司提供，自然其在劳动过程中的风险也由农业公司承担。最后，按承包协议规定，何某每月的底薪是1600元，其付出的是为农户提供养殖技术指导的劳动过程，至于其提供的养殖技术对农户养殖是否有利，甚至其提供的技术造成了农户损失，只要不是其故意所为，何某就不用承担这个风险责任，而是由农业公司承担。由此可见，本案中，何某与某农业公司之间虽然签订有承包协议，但是按该协议的规定与实际工作情况，本案还是以劳动合同纠纷来立案比较适宜。

                                                  （雷朝灯）