【案 情】

被告人石某山于2007年11月上旬与广西路桥某公司岑梧高速公路路面工程NO.A合同段项目经理部（下称项目部）签订承包劳务工程合同，作为民工承包该段部分路面混凝土工程的劳务施工，项目部负责建筑材料、钢模板等。2007年12月至2008年1月间，被告人石某山利用项目部在调用钢模板倒制路面的过程中，沿线工程没人清点看守钢模板这一管理上的漏洞，先后四次独自驾驶其租用的车牌号桂DC334*号农用后驱车，乘夜深人静之机，雇请他人到其承包施工的路段或他人承包施工的路段，即岑梧高速路糯垌分离立交桥的两头、新塘服务站去果园路段，将项目部放置于上述几处的钢模板一批盗走，然后将盗得的钢模板卖给糯垌古兰村的覃某林（已判刑），共得赃款35600元。之后，覃某林将这批钢模板转卖给岑溪市大业镇某金属制品有限公司，共得赃款43970元。经岑溪市价格认证中心鉴定，上述被盗钢模板共价值人民币46619.00元。

2008年1月9日晚，被告人石某山又采用同样的方法，去到岑溪市区高速公路入口的连线处，将项目部放置该处的65块钢模板盗走，然后将该批钢模板转移到岑溪市区天桥附近的一空地上存放。同年1月11日，石以人民币1100元的运费雇请梁某森的桂D2186*货车叫罗某春将这65块钢模板运到贵港市石卡镇泥湾其岳父吴某权屋收藏。过了几天，罗某春将上述的钢模板拉到贵港市根竹乡卖给李某锋的废旧店共得款18008元。经岑溪市物价部门鉴定，这65块钢模板价值人民币21168元。

以上，被告人石某山共盗窃钢模板5次，赃物共价值人民币67787元。

被告人石某山因涉嫌犯盗窃罪于2008年1月23日被刑事拘留，同年2月26日岑溪市公安局决定对其取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2008年3月14日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2008年11月12日被提起公诉。

【判 审】

岑溪法院认为，被告人石某山以非法占有为目的，利用其在高速路上承包工程熟悉环境的便利条件，秘密窃取属于项目部的钢模板，价值数额特别巨大，其行为已触犯了刑法，构成盗窃罪，公诉机关指控其所犯的罪名成立。被告人在庭审中提出其是项目部的施工负责人，钢模板是由其向项目部领取并负有代保管义务，其拉走或出卖这些钢模板是属职务侵占罪的辩解，与查明的事实不符，岑溪法院不予采纳。为了维护社会治安秩序，保护公共财产所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，2008年12月22日岑溪法依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以被告人石某山犯盗窃罪判处其有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元；并对被告人石某山所得赃款人民币35600元，继续予以追缴。

案件宣判后，被告人石某山没有上诉。判决生效后，被告人石某山被移送广西平南监狱所服刑。

2010年8月12日，被告人石某山不服上述判决向岑溪法院提出申诉。认为该判决属于定罪定性错误，证据不足，适用法律错误。理由在于：申诉人于2007年11月与项目部签订承包劳务工程合同，承包该路段部分路面混凝土工程的劳务。期间为了工程的施工向项目部调用718.5米钢模板由申诉人调配使用，之后工程陆续完工，由于调用的钢模板在施工后项目部无人过问和要回，申诉人就将自己所管理的钢模板运回售卖。该售卖行为并不构成盗窃罪，而是侵占或者是职务侵占罪。因为申诉人所售卖的钢模板是由申诉人直接控制和调配使用的财物，其只是利用其职务的便利条件将这些钢模板售卖而已，这一事实，项目部的副经理谭冲和材料管理员蒋永生均予以证实和承认。原判决定罪的证据采纳和法律适用明显错误，而且量刑明显过重，申诉人虽触犯了刑法的相关规定，但之后已将所有的钢模板追回，并没给公司造成太大损失，可以从轻甚至免于处罚。

请求法院依法撤销上述广西壮族自治区岑溪市人民法院（2008）岑刑初字第251号刑事判决书，并对申诉人石某山依法改判。

【评 析】

本案关键的两个问题是，与公司有劳务关系的人能否构成职务侵占罪以及其非法占有单位财物是否利用了职务上的便利？这也是审判实务中常遇到的问题。

一、申诉人石某山与项目部签订了劳务承包合同，作为民工承包岑梧高速公路路段部分路面混凝土工程的劳务施工，凭此劳务关系，其实施盗窃的行为以盗窃罪论处还是以职务侵占罪处罚？即犯罪主体的性质。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。公司、企业或者其他单位的人员还必须是所属公司、企业或者其他单位的从业人员，包括：（1）、与单位签订劳动合同，确立了劳动关系的人员；（2）、没有与单位签订劳动合同，但构成事实劳动关系；（3）、劳务派遣人员虽然与用工单位没有签订劳动合同，也不存在事实劳动关系，但存在劳动关系，也应当属于公司、企业或者其他单位的人员。故，认定为职务侵占罪的主体，应该以行为人与用人单位签订劳动合同或形成事实劳动关系为依据。仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的，即一般劳务关系，对这类人员就不应认定为公司、企业或者其他单位的人员；构成犯罪的，按照盗窃罪、诈骗罪等定罪处罚。本案中，项目部与申诉人石某山签订承包合同为其铺设、倒制混凝土路面做些零星散碎的路面倒制工程，申诉人石某山作为其中之一民工队负责人仅以提供临时的施工劳务获取报酬，既没有依法与项目部签订劳动合同，确立劳动关系，又不存在“事实劳动关系”，所以其既不是公司、企业或者其他单位的人员，也不能是“准公司、企业或者其他单位的人员”。也就是说，其不是公司职工，涉嫌侵财犯罪时，不能以职务侵占罪论处。

虽申诉人单独实施盗窃不构成职务侵占罪，但如果其与项目部的工作人员勾结，利用项目部人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处，即构成职务侵占罪。这是《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定予以明确的。

二、申诉人石某山先后五次夜阑人静将钢模板运出售卖，其窃取财物时利用的是职务上的便利，还是工作上的便利？即职务侵占罪客观方面“利用职务上的便利”的理解问题。

职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。职务之便不包括因工作关系熟悉作案环境、容易混入现场、容易接近单位财物等方便条件。即使取得了财物，也不是构成职务侵占罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

本案中，申诉人石某山在施工完成后于2007年12月到2008年1月间，乘夜深人静之机，先后五次独自驾驶租用的车牌号为桂DC3348号的农用后驱车，雇请他人去到岑梧高速路糯垌分离立交桥两头、新塘服务站去果园路段、岑溪市区高速公路入口的连线处，将项目部的钢模板一批盗走，然后将盗得的钢模板卖给废品收购佬或运回贵港市石卡镇泥湾其岳父屋收藏。上述的作案时间均为夜深人静之时，与正常工作时间径异，且作案地点并非都是申诉人施工路段，为掩人耳目也只有两次提前电话请示项目部负责人副经理谭冲或材料管理员蒋永生调用钢模板，如其供述，纯粹是骗人手段。至于申诉人所称“向项目部调用718.5米钢模板”，并非系申诉人施工队全部使用，还包括申诉人相邻的唐姓施工队用。在对钢模板的调用、管护上，普遍是调用时电话与项目部负责人或施工员联系，被告知到完成了施工拆出有钢模板的沿线具体场地拉，用后拆模就近堆放在路边，哪里施工需要就再拉到哪里去用。正如申诉人在侦查机关笔录中称“整个标段施工使用中的钢模板由项目部提供，哪里施工需要就运到哪里去用，不用办手续，没有保管好和归还责任”。实际上，申诉人石某山正是利用项目部在调用钢模板倒制路面的过程中沿线工程没人清点看守钢模板这一管理上的漏洞实施盗窃钢模板的行为。因为施工队并没有对施工中使用的钢模板有着经手、负责、管理之责任，所以也无从说利用职务之便。申诉人所利用的是因劳务工作关系熟悉作案环境、容易接近散放在施工沿线钢模板等方便条件，而不是“职务之便”。也就是说，申诉人所为不符合职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。

综上所述，申诉人石某山的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条规定的再审条件，案件不能进入再审程序，不予再审立案。

2010年10月8日岑溪法院作出“不予立案再审通知书”，送达申诉人的委托代理人。

（傅小林）