【案  情】   

2009年11月至12月间，被告人刘某某先后4次去到岑溪市马路镇昙容社区梁某某家，以梁家厨房的灶台方位不对，须做封建迷信“法事”消灾为由，诱使梁将钱放入红包里按照其的要求放置。后刘乘梁不注意之机，将梁4次放入红包里的人民币共3200元拿走。

【争  议】

在本案审理的过程中，对于被告人刘某某的上述行为定性上，出现两种不同的观点。

第一种观点认为：被告人刘某某的行为构成诈骗罪。因为被告人刘某某是先后4次到被害人家，表明其有非法占有的目的，后来其用虚构的做“法事”能为被害人消灾之事实，骗取被害人数额较大的财物，其乘梁不注意之机将钱拿走只不过是诈骗行为的延续，所以其行为完全符合诈骗罪的构成要件。

第二种观点认为：被告人刘某某的行为构成盗窃罪。因为被告人刘某某虽然使用虚构事实的方法骗使被害人将钱放在其指定位置，但其取得钱财的手段却是趁被害人不注意以秘密的方式拿走。更重要的一点是本案被害人虽因被告人的欺骗行为而产生做“法事”以消灾的错误认识，但其并无因此而处分该钱财的意思及行为。

【判  定】

法院审理认为被告人刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。因其自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币6000元；责令被告人刘某某退赔被害人梁某某的经济损失人民币3200元。判决后被告人刘某某没有上诉，检察院也没有抗诉，现判决已生效。

【评  析】

对于本案的争议，笔者同意第二种意见。

首先，诈骗罪与盗窃罪的概念及客观方面表现是不同的。

在刑法中，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。可见，诈骗罪主要体现了行为人通过诈骗行为使得被害人产生错误认识而“自愿”处分了其所有之财产；而盗窃罪体现了以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，秘密将财物转移为自己或者第三人占有，二者在犯罪的客观方面表现是不相同的。

其次，诈骗罪与盗窃罪的的基本构造是不同的。

按照刑法理论通说，诈骗罪的基本构造是：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人因欺诈行为产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。即诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为而对事实真相产生错误认识，并出于真实的意思表示而自愿处分财产。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中；错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键；而处分行为是结果，是它实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。而本案中，虽然有被告人的欺骗行为、被害人因此而被欺骗，但被害人并无处分其财产的意思，更无处分其财产的行为，更别说被告人因被害人的处分行为而取得财产的行为结果。

而盗窃罪则是：行为人以不法所有为目的实施秘密窃取行为→被害人丧失对财产的占有→行为人取得被害人的财产，即在违背被害人自己占有财物意愿的前提下、和平的手段秘密窃取他人财物、排除被害人对其财物的占有支配并建立起新的为行为人自己占有支配关系的过程。

具体到本案中，被告人刘某某“先后4次前往”，说明被告人早有预谋，在主观上以不法占有被害人钱财为目的；“以封建迷信诱使被害人放钱到其指定位置”是其为得到钱财而必用的方法；“乘被害人不注意将钱拿走”是其行为的终结，即以和平的手段秘密窃的被害人财物、实现其犯罪目的。在此过程中，并没有被害人因错误认识而产生处分财产的意思，更无实际上的处分行为，而是被告人自己以秘密窃取的行为实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。

 （佘卫刚）