村民小组长挪用集体资金无力归还的定性

  --指控为职务侵占罪、法院认定为挪用资金罪

【案  情】

1952年7月出生的被告人陈某宏于2008年5月23日被刑事拘留前是岑溪市岑城镇甘冲村第二生产组组长。1992年至2000年度，被告人利用其担任小组长并负责管理村民小组集体公款的职务之便，逐年将其经手管理的公款中的一部分用于自己生活开支。经清算，陈手上应有余款175094.23元人民币，但陈无法交出该笔公款。其中陈自1997年10月1日开始至2000年11月止共侵吞二组公款119213.32元。到公诉前为止，第二生产组集体通过逐年扣减陈某宏户每年应得的分红及通过其家属归还了所侵吞的公款。岑溪市人民检察院为此向岑溪市人民法院提起公诉，指控被告人陈某宏利用其担任生产组长的职务之便，侵吞数额巨大的公款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，提请法院依法判处。

【审  判】

岑溪市人民法院经审理认为，被告人陈某宏利用其担任岑城镇甘冲村二组小组长并经管村民小组集体收入的职务便利，挪用本单位资金，归个人使用，超过三个月未还，其行为已触犯刑法第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。由于没有充足证据证明被告人主观上对其使用的公款有非法占有目的，因此公诉机关指控被告人的行为构成职务侵占罪定性欠妥，应予纠正。被告人犯罪数额较大，依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度量刑。被告人归案后认罪态度尚好，并已通过家属等途径退出所挪用的全部款项，确有悔罪表现，不予关押也不致于对社会再造成危害，符合缓刑条件，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：被告人陈某宏犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

本判决已发生法律效力。公诉机关没有提出抗诉，被告人服判息诉。

【评  析】

本案涉及两个关键问题：

一、被告人的行为的定性

是公诉机关指控的职务侵占罪，还是法院合议庭多数人的意见：挪用资金罪？法院的结论是挪用资金罪。

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为”。第二百七十二条挪用资金罪是指“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位数额较大的资金，归个人使用或者借贷给他人，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动或者非法活动，或者是在法定期限内未还或者不退还的行为”。从职务侵占罪与挪用资金罪的犯罪构成要件看，两罪有一定相似性，区分两罪的关键在于犯罪的主观方面表现是否具有非法占为己有的目的。挪用资金罪是以非法挪用本单位资金为目的，主观上有以后还要归还的打算；职务侵占是以非法占有本单位财物为目的，主观上不存在要归还的打算。由此可见，本案被告人陈某宏的主观方面将直接影响对其行为的定罪和量刑。如果其使用公款时主观上没有打算以后归还的话，即认定其具有非法占有目的，那么就是侵吞公款，就应以职务侵占罪定罪；如果其当时主观上有以后要归还的打算，就是没有非法占有目的，就应以挪用资金罪定罪。

本案中从公诉机关所提供的证据看，能认定被告人主观上有非法占有目的的证据很少，主要是被告人自己在侦查阶段的供述，称其使长了集体的17万多元用于家人治病和生活开支无力归还，“侵吞”、“挪用”公款说法不一，侦查部门在讯问时用哪字眼他答哪字眼，自始至终没有被告人在使用公款时主观方面到底是怎样想的观点。实际情况是，被告人本人及家庭均没有能力归还所使长的款项，迫于村组成员分配分红的压力，被告人外逃躲避，村民小组举报而案发。被告人在经管二组集体的收支期间，并没有采取隐瞒收入、虚列开支或其他欺骗手段骗取集体公款，而是实事求是地在帐本上记载每一笔收、支。之后，清算组经核对，也确认被告人没有漏记、错记或多记、少记收、支。被告人在法庭上也一直坚持自己使用时都是想到日后要归还的，只是家庭生活过于困难，无法归还而已。从这些方面看，被告人当时主观上确是没有非法占有目的，只有挪用资金目的。按照疑罪从无原则，在认定构成职务侵占罪及挪用资金罪两方面证据均不足的情况下，只能利益归被告人，就低认定被告人只有挪用目的没有非法占有目的。故法院最终以挪用资金罪对被告人陈某宏定罪量刑较为妥当。

二、村民小组长可否成为挪用资金罪主体及挪用公款数额的认定

最高人民法院1999年6月25日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第一款的规定，以职务侵占罪处罚，即村民小组组长可成为职务侵占罪主体。虽然没有相关司法解释明确村民小组长亦可成为挪用资金罪主体，但是从职务侵占罪和挪用资金罪的定义看，两罪的犯罪主体是完全一致，由此，村民小组组长原则上也是可以的成为挪用资金罪的犯罪主体。从民事诉讼的角度，村民小组是适格的诉讼主体。《村民委员会组织法》第十条确认村民小组存在的合法性；《土地法》第十条规定“农民所有土地属于村集体经济组织或村委会管理，由村内的各农村集体组织或村民小组经营管理。”据此可认定村民小组是村集体经济组织，拥有土地所有权、使用权，并以此财产承担一定的法律后果，属民事诉讼法规定的诉讼主体资格第三类当事人，即其它组织。审判实务中，2005年最高人民法院对河北省高级人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的几个问题的请求报告》中明确赋予村民小组诉讼主体资格。村民小组组长的职务行为也就是村民小组的民事行为。所以，村民小组组长可承担民事责任，同样也可以承担刑事责任。村民小组组长是可以成为挪用资金罪的犯罪主体的。

此外，关于被告人挪用资金罪效力是否具溯及力以及挪用的具体数额问题也必须慎重考虑。最高人民法院1999年6月25日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》是1999年7月3日起才开始施行，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条：“对于司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。也就是说该批复对1999年7月3日前的犯罪行为仍有效。挪用资金罪是1997年刑法修改后新增罪名，故对被告人挪用的公款的数额应从1997年10月1日之后起算。经法庭核实，即被告人陈某宏1997年10月1日之后挪用资金为人民币119213.32元，与公诉机关指控的人民币175094.23元之间的差额是1997年10月1日之前挪用的，不列入挪用资金罪的量刑，最终法院以被告人陈某宏挪用人民币119213.32元作出判决。

本案经审判委员会评议，同意合议庭多数人的以被告人陈某宏犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年的处理意见。该判决是恰当的。

          （傅小林  卢新燕）