—浅谈非法持有毒品罪“持有”的性质

【案  情】

2010年1月20日下午，被告人张某某携带一包重99.5克的毒品海洛因乘坐一辆客车从藤县前往岑溪市汽车站，当被告人张某某将海洛因交给前来接应的叶某某时，守候在附近的公安民警现身，叶某某便将该包毒品扔在地上。被告人张某某、叶某某即被人赃俱获，公安民警还在叶某某身上查获毒品海洛因0.3克。2010年7月6日，公诉机关以被告人张某某和叶某某的行为分别构成运输毒品罪和非法持有毒品罪向法院提起公诉。

【审  理】

岑溪法院认为，被告人张某某违反国家禁毒法规，明知是毒品海洛因而予以运输，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成运输毒品罪；被告人叶某某违反国家禁毒法规，明知是毒品海洛因而非法持有，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控两被告人所犯罪名成立。被告人张某某运输毒品海洛因数量99.5克，依法应在“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的幅度内量刑；被告人叶某某非法持有毒品海洛因数量99.8克，依法应在“七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。

被告人叶某某曾因贩卖毒品被判处拘役，现又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚；两被告人自愿认罪，均酌情从轻处罚。2010年8月3日岑溪法院以被告人张某某犯运输毒品罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币5万元；以被告人叶某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3万元。

 【争  议】

 本案就被告人叶某某的行为是否构成非法持有毒品罪，产生了较大的争议。

第一种意见：被告人叶某某的行为不构成非法持有毒品罪，应宣告无罪。该意见认为“非法持有毒品罪”中的“持有”是一种持续的状态，行为人对毒品的持有必须有一定的时间段，如果持有时间过短，不宜认定为持有，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有。在本案中，被告人叶某某从张某某手中接到毒品只是一瞬间（大约2、3秒时间）的行为，尚未达到“持有”的状态，无论在空间段还是时间段上都没有自由支配的可能性，因而，被告人叶某某的行为不构成非法持有毒品罪。

第二种意见：被告人叶某某的行为已经构成了非法持有毒品罪，而且是犯罪既遂。持有毒品，就是行为人对毒品事实上的支配。持有不要求行为人直接持有，也可以间接持有，即介入第三人时，也不影响持有的成立。本案被告人叶某某是通过张某某“持有”毒品的。

【评   析】

本案的处理采信第二种意见，也是笔者的意见。理由在于：

1、所谓持有毒品，就是行为人对毒品事实上的支配。持有具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有支配毒品。持有不要求物理上的把握，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里。只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。可以直接持有，也可以间接持有，如通过第三人进行持有的情况下，虽然形式上毒品是掌握在第三人的手上，但是行为人可以通过对第三人发出指示来管理、处置毒品，而且第三人也会服从行为人的指示。由于行为人能够通过指示第三人来控制毒品，所以行为人拥有对毒品事实上的支配力，应当认定为对毒品的“持有”。第三人实际上只是行为人持有毒品的一种媒介、一种工具。在本案中，被告人叶某某直接持有毒品的时间虽然短，但是他是通过第三人即张某某持有对毒品行使事实上的支配，作为张某某携带99.5克的毒品海洛因的接应人，他对毒品的来龙去脉是知道的，因为无相关证据证明被告人叶某某是被告人张某某的共犯，也没有确实证据证明叶某某是有走私、贩卖毒品等犯罪故意，但是如果没有公安民警介入导致其犯罪行为的中断，他接应毒品后对该99.5克的毒品海洛因是有完全的处分权的，该行为就是对毒品事实上的支配，应认定被告人“持有”毒品。笔者认为，第一种意见，认为被告人叶某某没有“持有”毒品，是从行为人“直接持有”得出的结论。

其次，从非法持有毒品罪的立法目的考虑：我国刑法设立非法持有毒品罪的目的是为了在没有确定证据证明行为人是有走私、贩卖、运输毒品等犯罪故意的情况下，为更有利打击毒品犯罪而使用的一种补漏性罪名。因此，无论是从被告人的行为还是从非法持有毒品罪的立法意图看，被告人的行为已构成非法持有毒品罪。

2、被告人叶某某的辩护人认为持有是一种持续的行为，由于被告人叶某某持有毒品时间短，没有实际支配毒品的空间性和时间性，是犯罪未遂的观点，事实上也是从“持有”是指行为人“直接持有”得出的结论。正如前面分析，持有并不一定要求是直接持有。那么如何判断本案被告人叶某某是持有毒品既遂还是未遂？笔者认为，本案被告人叶某某是通过第三人即张某某持有毒品的。因而，当张某某应被告人叶某某电话指示携带毒品前往或者与叶某某联系接应毒品后控制毒品那一时刻开始，被告人叶某某就是对毒品事实上的支配，就属于犯罪既遂。那么，是不是如果张某某没有控制毒品就被抓获，被告人叶某某的行为就是犯罪未遂呢？既然张某某没有控制毒品，那么叶某某就没有“持有”毒品，即不构成非法持有毒品罪，就没有犯罪未遂可言。综上，笔者认为，行为人通过第三人非法持有毒品的情况下，是没有犯罪未遂。

                                             (傅小林   卢新燕)